Жилищное строительство в Российской Федерации регламентируется в настоящее время достаточно большим количеством законов и подзаконных актов, среди которых можно выделить Земельный кодекс Российской Федерации (далее - ЗК РФ)^[1], Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее - ГсК РФ)^[2], Жилищный кодекс Российской Федерации ^[3] (далее также - ЖК РФ), Федеральный закон Российской Федерации от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"^[4], Федеральный закон Российской Федерации от 21 июля 2007 г. № 185 "О фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства"^[5], Федеральный закон Российской Федерации от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"^[6], Федеральный закон Российской Федерации от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"^[7], Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"^[8], Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2004 № 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"^[9], федеральная целевая программа "Жилище" (далее - ФЦП "Жилище")^[10] и другие.

Жилищное строительство является одной из наиболее важных и приоритетных сфер правового регулирования, поскольку в соответствии с Конституцией Российской Федерации^[11] государство должно создавать условия, обеспечивающие достойную жизнь граждан, каждому гарантируется право на жилище, никто не может быть произвольно лишен его, малоимущим гражданам, нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату.

Среди основных правовых проблем, возникающих в сфере жилищного строительства и функционирования рынка жилья в Российской Федерации, мы выделили следующие.

Не все органы власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления до сих пор привели свои нормативные акты в соответствие с пакетом законов, направленных на реформирование рынка жилья. Градостроительный кодекс^[12] установил единый порядок выдачи разрешений на строительство (ст. 51 ГсК РФ) и на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 ГсК РФ), установил государственную экспертизу проектной документации (п. 1 ст. 49 ГсК РФ) и кодекс отменил согласования проектной документации, отменил комиссию по приемке объекта. Однако на местах до сих пор требуют согласование, не предусмотренное федеральными законами, что усложняет деятельность строительных компаний. Например, в г. Санкт-Петербурге установлен порядок выдачи разрешений на строительство Распоряжением Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга от 12 октября 2004 № 19 "Об утверждении порядка выдачи разрешений на строительство и производство ремонтно-реставрационных работ в Санкт-Петербурге"^[13].

На снижение темпов жилищного строительства влияет и такая серьезная проблема, как процедура предоставления земельных участков под строительство (п. 4 ст. 30 ЗК РФ, п. 1 ст. 30.2 ЗК РФ). Для предоставления земельного участка на аукционе необходимо предварительно выполнить целый комплекс работ по подготовке такого участка: провести его межевание, поставить на государственный кадастровый учет, выполнить инженерные изыскания, определить параметры разрешенного строительства на участке и технические условия подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. Это длительный процесс, он требует существенных расходов местных бюджетов. Необходимо разработать механизм оказания помощи местным властям: выделять дополнительные средства из федерального бюджета на проведение инженерно-изыскательских работ, подготовка и переобучение квалифицированных кадров. Застройщик вправе привлекать денежные средства долевого строительства только после государственной регистрации права на земельный участок, предоставленный для строительства или договора аренды такого земельного участка. В противном случае это может привести к привлечению застройщика к имущественной ответственности в виде возмещения убытков, к уплате процентов за неправомерное пользование денежными средствами, участник долевого строительства вправе требовать возврата денежных средств. Отношения, связанные с предоставление земельного участка под строительство возникают до заключения договора участия в долевом строительстве и носят организационный характер. Несмотря на изменения градостроительного и земельного законодательства, данное правовое регулирование нельзя признать эффективным, что подтверждается материалами судебно-арбитражной практики. Например, ЗАО "Монаб" обратилось в Арбитражный Суд г. Москвы с иском к Правительству г. Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов и ООО "СТ Девелопмент" о признании недействительным решения конкурсной комиссии по выбору девелопера-инвестора (лицо, профессионально занимающееся совершением различных операций с недвижимостью, в данном случае инвестирующее средства в строительство) по реализации инвестиционного проекта строительства гостиницы "Россия". На основании проведенного конкурса здание гостиницы подлежало сносу. Следовательно, земельный участок, на котором была расположена гостиница, переходил в категорию незастроенных участков. В нарушении норм законодательства торги при продаже земельного участка не предусматривались. Допущенные нарушения закона создают условия для приобретения девелопером-инвестором застроенного на условиях конкурса земельного участка в собственность или аренду по правилам п. 1 ст. 36 ЗК РФ в обход установленного законом порядка предоставления земельных участков для строительства^[14].

Достаточно актуальной является проблема появления на рынке множества посредников, которые, не имея необходимой материальной базы для проведения строительства жилого здания и не имея фактической заинтересованности в строительстве, получают прибыль от продажи имущественного права пользования земельными участками, предоставленными в аренду. Так, выигрывая торги на аукционе на право заключения договоров аренды земельного участка и подписывая все необходимые документы, компании, став арендаторами, передают свои права другим застройщикам. Права арендатора-застройщика на пользование выделенным земельным участком отчуждаются на возмездной основе, в соответствии с законодательством органы местного самоуправления или органы государственной власти (арендодатели) не препятствуют изменению должника, т.к. их интерес обусловлен лишь возможностью взимания со стороны арендной платы. Это ведет к увеличению цены на вновь создаваемые объекты строительства.

В связи с этим считаем, что в законодательство необходимо внести изменения, которые исключают возможность передачи прав и обязанностей на земельный участок, предоставленный застройщикам под строительство. Так же необходимо ужесточить требования, предъявляемые к застройщикам - нужно увеличить размер уставного капитала, обязательное страхование ответственности при осуществлении строительства и т. д., такой подход позволяет устранить с рынка неконкурентоспособных застройщиков и избавиться от посредников при предоставлении земельных участков.

Необходимо вовлекать в оборот в целях жилищного строительства земельные участки, закрепленные за федеральными государственными унитарными предприятиями и неиспользуемые ими. Для этого необходимо внести изменения в Земельный кодекс РФ и наделить публичных собственников земельных участков реальными и оперативными полномочиями по прекращению права постоянного бессрочного пользования на неиспользуемые земельные участки.

Традиционное длительное бездействие Правительства РФ в связи с ограниченной материальной базой и нехватки квалифицированных кадров в сфере нормотворчества. Правительство долгое время не принимало нормативно-правовых актов, необходимых для реализации законов по формированию рынка доступного жилья и для реализации Федеральной Целевой Программы "Жилище"^[15]. Например, из более чем 70 постановлений Правительства, предусмотренных к принятию в 2005-2006 годах, не было принято и половины. Также долгое время не принимались необходимые для финансирования ФЦП "Жилище" постановления Правительства Российской Федерации, определяющие порядки финансирования отдельных подпрограмм, предоставления государственных гарантий по заимствованиям, проведения конкурсного отбора субъектов Российской Федерации и объектов для финансирования их за счет средств программы. Отсутствие указанных документов блокировало финансирование ФЦП "Жилище". По состоянию на начало апреля 2006 года финансирование подпрограмм, входящих в состав ФЦП "Жилище", не было начато.

Без внимания осталась проблема обеспечения сохранности существующего жилого фонда. Жилищный кодекс РФ^[16] возложил бремя капитального ремонта на собственников квартир. В период до вступления ЖК РФ в действие в государстве не выполнялись в полном объеме обязательства по своевременному проведению капитального ремонта жилья. Следствием нерешенности этой проблемы является удвоение объемов ветхого и аварийного жилья за последние 5 лет: с 50 млн. квадратных метров до 93 млн.кв. метров. Учитывая реальную платежеспособность населения можно прогнозировать дальнейшее ухудшение состояния жилищного фонда. Следует учитывать, что объемом строительства, установленного национальным проектом, не представляется возможным закрыть объем выбывающего жилищного фонда.

Сейчас в целом по стране у нас около 15% населения живут в "аварийном", и ещё около 35% - в том, что можно отнести к "ветхому". Почти полстраны! Другое дело, что эти цифры тоже достаточно условны - т.к. как таковой официальной методики определения "ветхости" жилья нет, что нередко используется в недобросовестных целях. Условия и порядок признания жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу установлены Постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 № 47 "Об утверждении положения о признании помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу"^[17].

Однако, это не решает проблем, возникающих в связи с этим в процессе использования «ветхих» жилых помещений. Так, в Магаданской области ООО "Ж" заключило договор с Управлением ЖКХ г. Магадана на управление муниципальным жилищным фондом и выполнение работ по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда и придомовых территорий. Согласно этому договору ООО "Ж" является управляющей компанией жилого дома 33Б по ул. Комсомольской. Собственник одной из квартир этого дома обратился с заявлением в Государственную жилищную инспекцию Администрации Магаданской области (далее - инспекция), что управляющая компания не установила причину плохой подачи холодной воды и не устранила ее.

Сотрудники инспекции произвели осмотр соответствующего помещения, составили протокол об административном правонарушении. Было вынесено постановление о привлечении ООО "Ж" к административной ответственности по ст. 7.22 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 40 тысяч рублей. Также ООО «Ж» было выдано предписание о возложении обязанности в течении месяца устранить выявленное правонарушение.

ООО "Ж" подал жалобу на вышеуказанное постановление в Арбитражный суд Магаданской области, в которой указал следующее. Дом № 33Б по ул. Комсомольская Решением Магаданской городской Думы № 63-Д от 30.11.2004г. признан ветхим. Постановлением мэра г. Магадана № 2265 от 30.11.2006г. жильцы ветхого жилья освобождены от платы за ремонт и оплачивают только содержание общего имущества многоквартирного дома. Финансирование из бюджета на проведение ремонтных работ в ООО "Ж" в 2008 году не предусмотрено, не было предусмотрено и в 2005-2007 годах.

В ходе судебного рассмотрения суд выяснил, что в адрес жильцов этого дома ООО "Ж" выставлял платежные квитанции за содержание общего имущества, при этом размер платы за содержание ветхого жилья был одинаковым с размером платы за содержание иных домов в г. Магадане. При этом невозможно было установить за выполнение каких услуг взималась данная плата. Суд указал, что в соответствии с Конституцией РФ, ч. 2 ст. 162 ЖК РФ, пунктом 10 Правил содержания общего имущества многоквартирного дома^[18] имущество должно содержаться в соответствии с требованиями законодательства в состоянии, обеспечивающем в том числе и постоянную готовность коммуникаций, приборов учета и другого оборудования. При этом жилищные нормы не содержат условия, что в случае признания жилого помещения непригодным для постоянного проживания, при условии, что в нем продолжают на законных основаниях проживать жильцы, управляющая компания ответственна за содержание, текущий ремонт и предоставление коммунальных услуг может снизить качество данных услуг. Кроме того, факт признания жилого дома непригодным для проживания не означает, что он автоматически подлежит сносу. До расселения "ветхого" дома у жильцов имеются все права по получению коммунальных услуг, текущему ремонту и содержанию. Суд установил, что ООО "Ж" имело возможность компенсировать свои затраты по ремонту и содержанию дома, обратившись в мэрию г. Магадана за соответствующей субсидией в порядке, установленном постановлением мэра г. Магадана № 1551 от 11.07.2008 года и отказал в удовлетворении его требований^[19].

Данный пример на наш взгляд показывает, что необходимо внести изменения в Жилищный кодекс РФ - определить порядок передачи общего имущества многоквартирного дома из публичной собственности в собственность граждан или их объединений и установить обязанность публичных собственников приводить указанное имущество в нормативное состояние до его передачи, с учетом ранее действовавшего законодательства. Следует предусмотреть в рамках национального проекта мероприятия по капитальному ремонту, модернизации и реконструкции жилищного фонда, установить порядок, условия и источники государственного участия в финансировании и организации выполнения этих мероприятий. Необходим новый жилищно-эксплуатационный комплекс, фонд капитального ремонта, как институт; технологическая модернизация системы текущей эксплуатации зданий. Определить методику и критерии "ветхости" жилья.

Также после введения Жилищного Кодекса РФ возникла проблема, которая нигде не получила широкого освещения - где денежные средства, которые вносили на протяжении длительного времени, в первую очередь в СССР, добросовестные плательщики на проведение капитального ремонта жилых домов, ведь по статистике в течение 20 лет в России около 95% жилого фонда остались без капитального ремонта. Мы считаем, что необходимо выделить средства из федерального бюджета и привести имеющийся жилой фонд в надлежащее состояние, чтобы разрешить вопрос «исчезновения» многолетних накоплений на капитальный ремонт и снять соответствующую социальную напряжённость в этом вопросе.

Следующей проблемой в рассматриваемой сфере является мошенничество ряда строительных компаний. Так, в одних случаях строительные компании, собрав деньги, так и не начинали строительство, в других - стройка остается незавершенной. Бывает так, что жилой дом построен, но не принят госкомиссией - значит, на него нет необходимых документов. Нередки случаи, когда на одну квартиру оказываются два или более владельцев. Случаев мошенничества множество, ситуация с обманутыми участниками долевого строительства становится проблемой общероссийского масштаба.

Например, индивидуальный предприниматель Рожнева А. Б. обратилась в Арбитраный суд Тюменской области с иском к ЗАО "Тюменьстрой" и некоммерческому партнерству "Товарищество дольщиков кирпичной жилой вставки ГП-3 по улице Салтыкова-Щедрина" (далее - товарищество) о признании права собственности на долю в виде трехкомнатной квартиры общей площадью 116 кв. метров в незавершенном строительством жилом доме. Решением суда первой инстанции от 17 апреля 2006 г. в удовлетворении искового заявления отказано. В отношении ЗАО "Тюменьстрой" производство по делу прекращено в связи с его ликвидацией и исключением из Единого государственного реестра юридических лиц. Постановлением суда апелляционной инстанции от 22.06. 2006г. решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 27.09.2006г. указанные судебные акты отменил, исковое требование удовлетворил. Президиум ВАС пришел к выводу, что обжалуемое постановление суда кассационной инстанции подлежит отмене, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции - оставлено без изменения по следующим основаниям.

Между ЗАО "Тюменьстрой" и специализированным фондом "Жилье" администрации Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - фонд) заключен договор по условиям которого стороны обязались принять долевое участие в финансировании строительства жилых домов в г. Тюмени, в том числе кирпичной вставки по. ул. Салтыкова-Щедрина. В ходе судебного разбирательства установлено, что правопреемником фонда стало Главное управление жилищной политики администрации Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - управления), преобразованное в свою очередь, в Агентство жилищной политики Ямало-Ненецкого округа (далее - агентство). Управление заключило с предпринимателем Рожневой А. Б. договор, передав ей свое право требования на получение в незавершенном строительством доме доли в размере 510,48 кв. метра общей площади, в том числе квартиры № 1 на 2-м этаже площадью 116 кв. м.

Отказывая в удовлетворении требований искового требования, суды первой и второй инстанции исходили из отсутствия у агентства, так же как и у управления, каких-либо вещных прав на спорную квартиру № 1.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что до момента окончания строительства и ввода в эксплуатацию у сторон не могло возникнуть права собственности на названные в договоре уступки права требования квартиры и данное право не могло быть передано по этому договору.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, сослался на преюдициальное значение решения Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2003г. по другому делу, которым за управлением признано право собственности на квартиры в упомянутом доме, в том числе на спорную квартиру, и пришел к выводу о правомерности искового требования, заявленного предпринимателем Рожневой А. Б.

Между тем вывод о признании за управлением права собственности на спорную квартиру не соответствует выводу, содержащемуся в резолютивной части решения по делу, которым за управлением признано право получения доли в незавершенном строительством доме. Такое решение означает признание за управлением обязательственного права, вытекающего из договора о долевом участии в финансировании строительства жилых домов в г. Тюмени.

Согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

При этом Президиум ВАС РФ отметил, что доказательств регистрации в установленном порядке или признания права собственности на спорное имущество за управлением либо за агентством не имеется. При названных условиях вывод суда кассационной инстанции о наличии у управлении права собственности на спорную квартиру не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и противоречит нормам действующего законодательства.^[20].

Еще одна проблема - отсутствие требований обязательного страхования при осуществлении строительной деятельности. Например, ст. 742 ГК РФ^[21] указывает, что договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны страховать риски случайной гибели материалов, оборудования, объекта строительства либо ответственность за причинения при осуществлении строительства вреда третьим лицам. Правовой механизм обязательного страхования позволяет обеспечить защиту имущественных интересов лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство, а также лиц, реализующих инвестиционные проекты на рынке строительства. В ряде субъектов федерации пытаются принять закон о добровольном страховании в сфере строительства.

Несмотря на отсутствие властного предписания по обязательности страхования строительных рисков, многие добросовестные строительные компании понимают, что страхование - неотъемлемая часть строительного инвестиционного процесса, которая позволяет не только возместить внезапные и непредвиденные убытки, возникающие при строительстве, но и защитить капиталовложения в строительство.

Страховые отношения в области строительства регулируются ГК РФ и Федеральным законом "Об организации страхового дела в РФ"^[22]. Объектом страхования в сфере строительства являются непротиворечащие законодательству РФ имущественные интересы страхователя, связанные с выполнением им строительно-монтажных и других работ при возведении строительных объектов, а также с возмещением страхователем вреда, причиненного здоровью либо имуществу третьих лиц при производстве строительно-монтажных работ (далее - СМР).

Наиболее частым случаем страхования в этой области является страхование ответственности за вред, причиненный другим лицам, особенно при реконструкции зданий.

Страхование ответственности строителя перед своими контрагентами за несвоевременную сдачу объекта в эксплуатацию, некачественное выполнение строительных работ и т. п. относится к страхованию ответственности по договору, которое возможно, если только это предусмотрено законом.

В отношении ответственности подрядчика в законе такого не предусмотрено, хотя целесообразность подобного нововведения трудно переоценить. Отметим, что не все страховщики знают о том, что страхование договорной ответственности возможно только при прямом указании закона, и часто заключают с подрядчиками договоры страхования такой ответственности. Подобный договор в случае рассмотрения в суде может быть оценен как ничтожный в силу статьи 168 ГК РФ о сделке, не соответствующей закону.

Строительные риски - целый комплекс рисков, возникающих при СМР. Риски гибели или повреждения объекта строительства, строительного оборудования, механизмов, имущества других лиц возникают уже на начальном этапе строительства и поэтому целесообразно их страховать.

Строительный риск, по поводу которого заключается договор страхования, должен соответствовать общим условиям, предъявляемым к страховому риску - предполагаемому событию, на случай наступления которого производится страхование. Событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками случайности и вероятности его наступления, то есть о его наступлении не может быть заранее известно. Но при этом риск не должен быть, с одной стороны, неизбежным, а с другой - невозможным. В противном случае страхование теряет рисковый характер.

Страхование в сфере строительства может осуществляться, в частности, от следующих рисков: пожар, взрыв, попадание молнии, падение летательных аппаратов; смерч, ураган, буря, тайфун; сход снежных лавин, сель; наводнение, паводок, ливень; обвал, оползень, просадка грунта, подтопление грунтовыми водами; землетрясение; противоправные действия третьих лиц, кража, разбой; авария инженерных сетей (водопровод, канализация, тепло- и электроснабжение); неосторожные действия самих работников при проведении СМР; ошибки при монтаже; обрушение или повреждение объекта, в том числе обваливающимися или падающими частями; любые другие внезапные и непредвиденные события на стройплощадке.

Поскольку риск является предполагаемым, а не реальным событием, он может иметь различные степени вероятности наступления и повлечь за собой различные по размеру убытки, поэтому страховщик перед заключением договора, согласно статье 945 ГК РФ, имеет право на оценку риска.

Таким образом, страхование позволяет на всех стадиях инвестирования и выполнения работ не только возмещать страхователю внезапные и непредвиденные убытки, возникающие при строительстве, но и защищать капиталовложения в строительство. Кроме того, страхование позволяет экономить финансовые средства за счет отказа от создания резервных фондов на случай возникновения ущерба, что дает возможность подрядчику использовать эти средства в качестве работающего капитала. При возникновении страхового случая восстановление может быть произведено значительно быстрее за счет возмещения страховщиком дополнительных расходов, связанных со срочной доставкой стройматериалов, техники, оплатой расходов по расчистке территории и сверхурочных работ.

На наш взгляд необходимо создать государственное агентство по страхованию объектов долевого строительства, обязать застройщика при заключении договора долевого строительства риск неисполнения обязательства по возведению и передачи объекта строительства гражданину, вкладывающему денежные средства, риск причинения вреда третьим лицам.

Еще одной проблемой является неиспользование объектов незавершенного строительства или так называемых "долгостроев". В 90-х гг. в России начался "бум" жилищного строительства, но по различным причинам, а в основном из-за нехватки денежных средств многие стройки были остановлены. Объекты незавершенного строительства были брошены на различных стадиях строительства.

Эти долгострои, как правило, не "консервировались" и под воздействием внешних факторов со временем разрушались. Данные объекты также несут общественную угрозу, часты случаи, когда на людей, проходящих мимо недостроенных и должным образом не законсервированных строек, обрушивались части конструкции, причиняя вред здоровью и жизни людей.

С каждым годом разрушений таких зданий становится все больше и для завершения строительства необходимо вкладывать все большие средства. С другой стороны у объектов незавершенного строительства есть свои «плюсы», для участка на котором расположен объект не надо проводить межевание, ставить на государственный кадастровый учет, выполнять инженерные изыскания, определять параметры разрешенного строительства на участке и технические условия подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения, что позволяет существенно уменьшить затраты застройщика.

Мы считаем, что необходимо ввести изменения в законодательство об объектах незавершенного строительства. Для начала четко определить понятие "объекта незавершенного строительства", определить основания и порядок завершения строительства таких объектов, возложить на органы местного самоуправления эти обязанности, а также выделить средства из федерального бюджета.

Нами также выявлены проблемы в сфере лицензирования. Основы правового регулирования механизма лицензирования установлены в Федеральном законе "О лицензировании отдельных видов деятельности", который действует с 10 февраля 2002 года^[23]. Проектирование, строительство и инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений (исключение - сооружения сезонного или вспомогательного назначения) подлежали лицензированию согласно статье 17 вышеуказанного Закона^[24].

Федеральным законом от 19.07.2007 № 136-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17 и 18 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" по вопросам лицензирования строительной деятельности"^[25] лицензирование перечисленных видов деятельности в сфере строительства отменяется с 1 января 2010 года.

На наш взгляд строительный рынок не готов к подобной перемене. Очевидные преимущества механизма лицензирования как контрольно-разрешительного режима заключаются в том, что: 1) лицензирование представляет собой строго регламентированный законом порядок получения лицензии; 2) контроль осуществляется от имени государства и в целях соблюдения прав и свобод граждан, их собственности и здоровья, созидания экономического потенциала и экологического благополучия; 3) должностные лица лицензионных органов несут ответственность за несоблюдение законодательства о лицензировании; 4) сведения из реестров лицензий, как и другая информация о лицензировании, являются достоверными и доступными.

Сторонники отмены лицензионно-разрешительного режима в отношении строительной деятельности в качестве оснований такой отмены называют длительность и сложность процедуры выдачи лицензии, коррупцию. Между тем данные недостатки связаны с бюрократизмом, который присущ практически всем органам государственной власти, а также с коррупцией как социальным явлением. Подобные недостатки характеризуют скорее уровень, качество и организацию современной системы государственного управления, чем лицензирование как институт правового регулирования.

Статья 4 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"^[26], определяя признаки, искомые в видах хозяйственной деятельности для включения их в перечень лицензируемых, устанавливает, что к лицензируемым видам деятельности относятся те, "осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием"^[27]. Строительство напрямую сопряжено с риском для жизни и здоровья граждан, недобросовестное отношение к окружающей среде в процессе строительных работ угрожает экологическому благополучию и т.д.

Таким образом, обнаруживается явное противоречие в замыслах законодателя, который, с одной стороны, преследует цель защитить права, законные интересы и здоровье граждан, укрепить оборону государства, сохранить экологию, а с другой - "объявляет" строительную деятельность безопасной.

В течение многих лет система лицензирования, созданная на государственном уровне, поддерживала высокий уровень требований, предъявляемых к соискателям лицензий, в том числе лицензий на строительные работы. В ближайшее время заменить ее на более эффективную не представляется возможным.

Острые дискуссии вокруг вопроса об отмене лицензирования в сфере строительной деятельности позволяют выделить сторонников и противников подобных новшеств, предложенных законодателем.

Большинство специалистов предлагают заменить систему лицензирования институтом обязательной сертификации услуг подрядчиков, а также создать саморегулируемые организации, которые бы контролировали деятельность строителей.

Как показывает опыт уже существующих в России саморегулируемых организаций, основная их деятельность осуществляется на коммерческой основе. Между тем субъект, осуществляющий контрольно-надзорные полномочия, не должен преследовать коммерческие цели. Институт обязательной сертификации будет эффективным только в случае создания системы финансово независимых и беспристрастных контрольных организаций, деятельность которых не будет преследовать коммерческие цели. На наш взгляд, такую систему можно создать только при условии ее финансирования из федерального бюджета.

Основными видами правонарушений, выявляемых Росстроем в ходе проверок, являются: нарушение строительных норм и правил при осуществлении строительной деятельности; недостоверность сведений, представленных лицензиатом в документах на получение лицензии; невыполнение в установленные сроки предписаний об устранении нарушений, обнаруженных в ходе проверок.

Как отмечает И.Л. Трунов, адвокат, представлявший интересы пострадавших 14 февраля 2004 г. в развлекательном комплексе "Трансвааль-парк", "предусмотренная за нарушение обязательных требований государственных стандартов, правил обязательной сертификации, нарушение требований нормативных документов по обеспечению качества и единства измерений ответственность наступает в редких, исключительных случаях, в основном как рычаг конкурентной борьбы между бизнесменами"^[28]. Трагедия в "Трансвааль-парке", как множество других, произошедших по вине подрядчиков, еще раз подтверждает тезис о том, что контрольно-надзорные полномочия в сфере строительства должны принадлежать только государству, а органы, их осуществляющие, - финансироваться только из федерального бюджета.

На наш взгляд, если система лицензирования в сфере строительной деятельности и должна претерпеть изменения, то полный отказ государства от контрольно-надзорных функций недопустим. Необходимо создать сеть сертификационных организаций на базе существующих федеральных лицензионных центров с учетом того, что часть работ по сертификации и обучению строителей в учебных центрах по повышению квалификации могут выполнять саморегулируемые организации. Данная система сертификации, для того чтобы обеспечить высокий уровень качества и эффективности строительной деятельности, должна быть обязательной и бесплатной для всех^[29].

Существует также ряд правовых проблем смежных с другими отраслями права, например, с трудовым. Так, частые нарушения трудового законодательства при производстве строительных работ с использованием иностранных работников.

Для производства строительных работ застройщики выбирают в основном дешевую, неприхотливую рабочую силу - граждан соседствующих, менее экономически развитых, стран. Довольно часто иностранные лица находятся и работают на территории страны нелегально. Возникает вопрос о квалификации таких работников и о надежности возведенной ими конструкций, а так же возможность это проверить впоследствии, так как они могут выехать из Российской Федерации.

Считаем, что необходимо установить правила допуска иностранных граждан к производству монтажно-строительных работ, которые должны установить обязательное наличие у таких лиц специального технического образования.

Считаем, что необходимо ужесточать в этой сфере миграционное законодательство, а так же разрабатывать новые меры по государственному контролю за проживанием и передвижением иностранных лиц по территории РФ, и применять более строгие меры ответственности не только к лицам, нелегально проживающим и работающим в РФ, но и в данном случае к застройщикам.

Так, в соответствии с п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"^[30] Правительство РФ может устанавливать ограничения на использование иностранных работников в различных сферах деятельности. Например, с 2006 по 2009 годы каждый год Правительство РФ устанавливает допустимую долю иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами на территории РФ. Так, Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 г. № 1003^[31] и № 1099 от 31.12.2008 вводят ограничение на использование иностранных работников в сфере торговли и спорта на 2008 и 2009 годы, соответственно. Однако в такой важной области, с точки зрения необходимости обеспечения квалифицированной рабочей силой, как строительство, указанные постановления Правительства РФ ограничений не устанавливают.

.Социальные и экономические проблемы, возникающие при применении норм земельного и градостроительного законодательства в сфере жилищного строительства

Для полного раскрытия рассматриваемых вопросов, необходимо осветить также возникающие социальные и экономические проблемы, которые неотделимо связанны с правовыми и непосредственно влияют на реализацию государственной политики в сфере жилищного строительства.

Законодатель возложил большую ответственность и риски на застройщика и кредитные организации. Результатом стало существенное уменьшение объема кредитных средств, привлекаемых в строительство, и рост цен на жилье. Закон "Об участии в долевом строительстве"^[32] установил солидарную ответственность банков по обязательствам застройщика (ст. 15.1 Закона) перед участниками долевого строительства в том случае, если банк кредитует застройщика. Тем самым закон, фактически, поставил под сомнение возможность застройщика привлечь средства банка, что привело к уменьшению объемов жилищного строительства.

Уже были приняты поправки к данному закону. Предлагается расширить способы привлечения средств граждан для строительства (путем выпуска облигаций - п. 2 ст. 1 Закона). Предусмотрено снижение размера неустойки за нарушение срока внесения и срока передачи объекта долевого строительства (п. 6 ст. 5 Закона). Уточняется процедура расторжения договора участия в долевом строительстве (ст.9 Закона) и возврата денежных средств участнику. Исключается солидарная ответственность банков по обязательствам застройщиков (ст. 15.1 закона).

Проблема резкого роста цен, а также неадекватно высокие цены на жилье. К тому моменту, когда заработали механизмы массовой ипотеки, латентный спрос на жилье составлял порядка 77%. Т.е. из 5 семей 4 хотели (но не могли) купить новую квартиру. Разумеется, далеко не все из этих 77% перешли из зоны латентной в актуальную, но изрядная их часть это сделала. Объём же предложения остался фактически прежним. Неизменный объём предложения при резком росте спроса привёл к резкому росту цен. Это устраивает самих строителей - отрасль стала сверхприбыльной. Это устраивает региональные власти: видимый индикатор роста благосостояния - уплата соответствующих налогов. Это устраивает владельцев существующих квартир - ведь следом за первичным рынком недвижимости растёт и вторичный. Собственно, сегодняшняя ситуация с ипотекой в США - ясный тому пример. Доступность кредитов (фактически - неразборчивость банкиров) легла в основу американского ипотечного кризиса. Американские банкиры вознамерились увеличить кредитный портфель любой ценой. Для обывателей этот мотив был прикрыт весьма благообразным лозунгом: «Ипотека доступна для всех!». Белый Дом поддержал эту авантюру. После чего банки снизили требования к выдаче кредитов. Помимо займов, которые выдавались под проверенные годами стандартные условия, начали выдавать, так называемые, «субстандартные» кредиты и «низкокачественные». В 2000 году в Америке начался кредитный бум. За достаточно непродолжительное время структура кредитного поля стала выглядеть следующим образом: на стандартные займы приходилось 60%, на «субстандартные» и «низкокачественные» по 20%. Деньги выдавали без подтверждения доходов, без первоначального взноса, с плохой кредитной историей (человек ранее уже где-то «засветился», как неплательщик), под залог на любые цели^[33].

Когда цены на недвижимости стали падать, ситуация стала развиваться по следующему сценарию. Безработный, взявший кредит в размере 100% стоимости недвижимости, увидел, что цена купленного им имущества меньше размера кредита, и отказался его гасить. Банк, конечно, недвижимость забрал, но, даже продав ее, не смог вернуть свои деньги и понес убытки. В результате, весной 2007 года несколько американских ипотечных агентств заявили о своем банкротстве. А потом проблемы докатились и до хедж-фондов (частный, неограниченный нормативным регулированием инвестиционный фонд, недоступный широкому кругу лиц и управляемый профессиональными инвестиционными управляющими^[34]), зарабатывающих деньги на скупке рискованных банковских долгов. Это привело к снижению доверия к их облигациям, да и, в общем, к фондовому рынку США. Владельцы ценных бумаг американских эмитентов стали их активно продавать, цены пошли вниз^[35].

Таким образом, 2006 год в США ознаменовался тем, что «обнулился» рост цен на жилье. В 2007 году отмечено падение цен на рынке недвижимости, рост инфляции и ставки рефинансирования, повышение ставок по кредитам. Нарастающей волной пошел дефолт - изъятие недвижимости у людей, оказавшихся недееспособными заемщиками. Так в 2005 году процент дефолта составлял 3,3%, в 2006-м - 4,5%. В конце июля 2007 года на продажу было выставлено 4590 тысяч домов. Банки приостановили выдачу «субстандартных» и «низкокачественных» кредитов и ужесточили требования к займам: отменили кредиты без первоначального взноса, без подтверждения доходов. Произошло повышение ставок^[36].

Во-первых, объем продаж домов продолжает уменьшаться из-за ужесточения кредитных стандартов, увеличивающих пересмотренные плавающие ипотечные ставки, которые, согласно Countrywide Financial, теперь затронули и первичных заемщиков. Объем продаж вторичного жилья за последние четыре месяца снижался быстрее, чем в 1989 году. Объем продаж первичного жилья уменьшился в июне на 7 процентов и на 22 процента по сравнению с прошлым годом, пошатнув тем самым положение строительных компаний.

Во-вторых, из-за недостатка покупателей запасы непроданных домов по отношению к объему продаж достигли самого высокого уровня со времени прошлого кризиса рынка недвижимости в начале 90-х годов.

В-третьих, снижение цен закрыло "аварийный люк" для многих владельцев домов, кто запаздывал с выплатами по ипотеке. Когда цены росли, возможность продажи представляла легкий выход для задолжавших заемщиков. Сегодня ситуация обстоит иначе, объем заемных средств многих домовладельцев превышает стоимость их домов^[37]. Исследовательская фирма "Мудиз экономи.ком" подсчитала, что 2007 году в США отчуждено за долги около 760 тыс. домов, а в 2008 г. прогнозирует - около 935 тыс. В 2000-2006 гг. этот показатель, по подсчетам фирмы, составлял примерно 440 тыс. домов в год^[38]. Согласно статистическому отчету Минторга США, строительство новых жилых домов и квартир в стране сократилось в ноябре 2007 на 3,7 процента. Столь низкого, как сейчас, объема строительства домов на одну семью в Америке не наблюдалось более 16 лет. В целом по сравнению с соответствующим периодом прошлого года - тоже не самого благополучного - спад в отрасли превысил 24 процента. Крайне тревожным признаком специалисты считают продолжающееся уже шестой месяц подряд сокращение числа заявок на выдачу новых строительных лицензий^[39].

Россия идет сейчас по той же дороге: фактически, граждане покупают жилье по завышенным, неадекватным ценам; и рано или поздно неизбежна крайне болезненная коррекция, т. е. резкое снижение стоимости жилья, которая происходит в условиях настоящего глобального экономического кризиса.

Проблема невозможности погашения ипотечных кредитов в связи с экономическим кризисом в РФ, в том числе потеря работы и как следствие невозможность погашения кредита - люди "могут оказаться на улице" - квартиру, взятую под ипотеку заберет себе банк.

Проблемы, связанные с вкладом денежных средств в жилищное строительство. Недостатками ипотечного кредитования являются слишком большой пакет требований, удовлетворить которые не так-то просто. Банк может предоставить ипотечный кредит только людям, отвечающим требованиям, которые банки предъявляют к потенциальным заемщикам. Они должны иметь стабильный и достаточно высокий уровень дохода, определенный уровень образования, перспективы карьерного роста. Есть ограничения по возрасту клиента, а доходы и активы, так или иначе, должны быть подтверждены документально. Банковская схема предполагает большое количество требований и к предмету залога по ипотечному кредиту (часто требуется, чтобы дом, в котором приобретается квартира, был не старше определенного года постройки, в нем были железобетонные, а не деревянные перекрытия, он был выше трех этажей, чтобы это не была "хрущевка" и т.д.).

Жилищные накопительные кооперативы, предусмотренные ФЗ № 215 от 30 декабря 2004 г. " О жилищных накопительных кооперативах"^[40], устанавливают более мягкие условия. Чтобы получить ссуду в кооперативе, достаточно предъявить паспорт. Связано это с тем, что квартира находится в собственности кооператива до тех пор, пока кредит не будет полностью погашен, а свою платежеспособность пайщик демонстрирует в период накопления.

Привлекательность (ликвидность) приобретаемого жилья для кооператива не так важна еще и потому, что при жилищно-накопительной схеме кооператив до приобретения жилья обычно уже получает от пайщика достаточно большую часть его стоимости. По-разному регулируются вопросы первоначального взноса за приобретаемый объект: банки, как правило, требуют на момент совершения сделки внести сумму до 30% стоимости жилья. ЖНК не могут предоставить человеку ссуду на сумму большую, чем он внес в кооператив: 50% от стоимости квартиры накопил, оставшиеся 50% можно получить в кооперативе. В ближайшее время готовится законопроект, который предоставит гражданам новый вид инвестиций и упростит инвестицию денежных средств в строительство. Предполагается создание строительных сберкасс, которые будут производить аккумулирование денежных средств граждан, банки будут напрямую переводить денежные средства на счета строительных компаний и осуществлять контроль за их деятельностью.

Нужна новая политика "доступности" жилья. Сдвинуть баланс в сторону от ипотеки к социальному найму; создать в городах достаточную ёмкость сдаваемого в аренду муниципального жилья. Одновременно запустить накопительные программы для молодых семей, смысл которых в том, чтобы люди, снимающие с дисконтом социальное жильё, одновременно благодаря этому дисконту могли копить на собственное, приобретаемое в будущем. Это даст повышение мобильности трудовых ресурсов (поехал за деньгами в другой город - сдал ключи здесь, взял там: цена не изменилась, порядок отношений тоже), это радикально изменит структуру предложения на всём первичном рынке недвижимости (в сторону качества), и одновременно оптимизирует конъюнктуру цен.

Предлагаем создать крупную государственную строительную компанию, для которой установить особый порядок регулирования, предоставлять землю под строительство без проведения аукциона. Так же поручить компании производство строительных материалов.

Эти меры помогут: снизить цены на жилье, закрыть доступ к коррупции, улучшить качество строительных материалов и качество возводимых объектов, избежать продажу имущественного права пользования земельными участками, предоставленными для строительства; обеспечить новыми рабочими местами граждан России.

Сбои банковской и в целом финансовой системы. Использование недвижимости для легализации денег тоже сильно влияет на конъюнктуру цен. Недвижимость сегодня стала одним из наиболее распространённых способов прокрутки денежных средств; в результате возник феномен "финансово-строительных пирамид". По всей стране появились массы "обманутых дольщиков". Считаем необходимым создать специализированное государственное кредитное учреждение, которое будет выполнять передачу денежных средств застройщику и деятельность которого необходимо строго регламентировать специальными нормами права, а также установить жесткий контроль за деятельностью данных учреждений.

Подводя итоги можно сделать следующие выводы.

Жилищное строительство является одним из приоритетных направлений деятельности государства, поскольку в соответствии с Конституцией Российской Федерации государство приняло на себя обязанность обеспечивать всех граждан жильем.

Для развития жилищного строительства в нашей стране необходимо обеспечить:

- формирование системы территориального планирования, создание условий для разработки правил землепользования и застройки, градостроительной документации для жилищного строительства;

- развитие конкуренции и снижение административных барьеров на рынке жилищного строительства, создание эффективных механизмов борьбы с высоким уровнем монополизации и административного протекционизма на рынке, внедрение прозрачных конкурентных процедур предоставления земельных участков для жилищного строительства;

- развитие кредитования застройщиков на цели жилищного строительства; обеспечение земельных участков коммунальной инфраструктурой в целях жилищного строительства, создание условий для привлечения кредитных средств и частных инвестиций для этих целей;

- модернизацию и обновление оборудования, повышение эффективности технологий строительства и производства строительных материалов;

- комплексную застройку территорий, реконструкцию и обновление кварталов застройки;

- создание единой системы государственного учета объектов недвижимости^[41].

Считаем, что выявленные нами правовые, социальные и экономические проблемы, связанные с жилищным строительством и функционированием рынка жилья в РФ, подлежат решению в приоритетном порядке, так как связаны с жизнеобеспеченностью населения нашей страны.