Медиация: общая характеристика и правила проведения

Ковальчук Л.В., помощник судьи Арбитражного суда Магаданской области, старший преподаватель Магаданского филиала ГОУ ВПО «МГЮА им. О. Е. Кутафина», Салова Т.В., помощник судьи Арбитражного суда Магаданской области

Пословица «Худой мир лучше доброй ссоры» существует во многих языках и во многих правовых культурах. Она отражает, в том числе, и длительный опыт общения людей с органами юстиции[i].

Безусловно, путем мирного урегулирования спора зачастую можно добиться более эффективных результатов, чем путем принятия судебного решения именем государства против одной из сторон, которая, как правило, остается недовольной.

Медиация, как показывает мировая практика ее применения, безусловно, это эффективный, быстрый и мирный способ разрешения спора, позволяющий соблюсти интересы спорящих сторон, сохранить их отношения на будущее. Однако нужно иметь в виду, что медиация - это в основном платная услуга, не всегда доступная мелким предпринимателям, малому бизнесу, да к тому же в силу своей новизны не всегда понятная.

Легальная основа для применения медиации существует уже с 2002 г. В частности, АПК РФ 2002 г. было введено понятие «посредника» - лица, оказывающего содействие в урегулировании спора. При этом судьям была вменена обязанность разъяснять сторонам их право до разрешения спора в суде обратиться к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).

Однако данная норма, позволяющая перевести разрешение спора из суда в сферу мирного урегулирования конфликта и тем самым снизить нагрузку на судей, оказалась невостребованной. Достаточно сказать, что из 1 409 503 дел, рассмотренных судьями первой инстанции в 2009 г., мировые соглашения с участием посредника заключены лишь по 59 делам, что составляет всего лишь 0,004% от общего количества рассмотренных дел[ii].

Между тем, как показывает мировая практика, сомнений в эффективности медиации нет.

Так, медиация широко используется в Англии, и ее применение растет, что исторически сложилось в течение следующих периодов и в следующих сферах:

-общественная медиация в спо­рах между соседями (за последние 25 лет);

-семейная медиация и разреше­ние споров при разрыве отношений или разводе (за последние 25 лет);

-коммерческая медиация (на­чала развиваться около 20 лет назад), включая споры в сфере строительства и по контрактным обязательствам;

-споры, связанные со страхо­ванием профессиональной ответствен­ности и другие формы страховых споров (последние 15 лет);

-споры, связанные с нанесени­ем личного ущерба и профессиональной халатностью (последние 10 лет);

-споры на рабочем месте и в трудовых взаимоотношениях (последние 5 лет);

-мелкие потребительские иски (последние 3 года), при помощи Служ­бы медиации по работе с мелкими иска­ми при судах[iii].

В Российской Федерации Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) вступил в действие с 1 января 2011 года.

У переговоров и медиации много общего, и это не случайно: ведь медиация – это переговоры с участием нейтрального посред­ника (медиатора), в связи с чем этот альтернативный способ раз­решения споров имеет ряд особенностей.

Рассмотрим закрепленные в принятом законе особенности данной процедуры и отдельные особенности применения процедуры медиации, выработанные мировой практикой, более подробно.

По российскому Закону о медиации процедура медиации – это альтернативная процедура урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора.

Подобная процедура может применяться к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых (за исключением коллективных трудовых споров) и семейных правоотношений, кроме случаев, когда такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Если споры возникли из иных отношений, действие Закона о медиации распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Процедура медиации может применяться как до, так и после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах.

При этом, согласно статье 4 Закона о медиации в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом.

Согласно статья 2 Закона о медиации процедура медиации – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Прежде всего, при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином. В этой связи медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

Также одним из основных принципов медиации является независимость медиатора.

Общепризнано, что при проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

Вообще в мировой практике у медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внут­ренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно, важно обеспечить сторонам равное право на участие в переговорах и принятии решения. Этот принцип не­разрывно связан с принципом равноправия сторон. Если только одной из сторон переговоров покажется, что медиатор симпати­зирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиа­тор может быть обвинен в сговоре со второй стороной.

Именно поэтому согласно части 5 статьи 11 Закона о медиации медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора.

Хотя, в силу части 6 статьи 11 Закона о медиации в течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

Примечательно, что закон устанавливает запрет для сторон, организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатора, а также для других лиц, присутствовавших при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в ее проведении;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

Согласно статье 10 Закона о медиации деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - на платной основе.

Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.

В соответствии со статьей 2 Закона о медиации медиатором является независимое физическое лицо (лица), привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Деятельность медиатора не является предпринимательской. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.

Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

В соответствии с Законом о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

На непрофессиональной основе осуществлять деятельность медиатора могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.

Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 16 Закона о медиации процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.

В целях разработки и установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств[iv].

Функции, которые выполняет медиатор при проведении медиации, сводятся к следующему:

1. организация переговоров и создание атмосферы для достижения соглашения.

2. побуждение стороны к анализу конфликта.

3. активное слушание на всех этапах проведения медиации.

4. генерация идеи.

5. расширение ресурсов сторон.

6. обучение сторон переговорам.

7. тестирование на реальность.

8. вентилирование эмоций[v].

Рассмотрим эти функции более подробно.

Итак, прежде всего, медиатор подготавливает место прове­дения переговоров. Психологи утверждают, что переговоры лучше проводить за круглым столом, на столе должны быть ручки и бумага для записей (в ходе медиации это может при­годиться). Медиатор создает необ­ходимую атмосферу для переговоров, разряжает возможное на­пряжение между сторонами, сообщает им правила, по которым будет проходить процесс медиации, устанавливает рег­ламент работы, рассказывает об этапах проведения медиации, что­бы стороны до начала переговоров представляли себе ход про­цесса. Медиатор контролирует последовательность ведения переговоров, не позволяет сторонам вести себя некорректно, по­стоянно следит за тем, чтобы соблюдались принципы медиации.

Такая функция медиатора как побуждение стороны к анализу конфликта ходе переговоров своими вопросами шире взглянуть сторонам на ситуацию, постараться понять точку зрения своего партнера, объективно оценить свои возможности, сильные и слабые стороны позиций, а также по­следствия, которые могут возникнуть., сводится к необходимости в

Также медиатор помогает сторонам высказать свое мнение о сложившейся ситуации, прояснить все необходимые детали и спорные моменты, используя технику активного слушания. Иными словами, медиатор дает возможность самой стороне услышать свой соб­ственный рассказ из его уст, попутно сглаживая все острые углы (некорректные слова, замечания, интонации), что даст возмож­ность и второй стороне услышать менее эмоциональный рассказ своего партнера из уст нейтрального человека. Медиатор работа­ет своеобразным переводчиком, постоянно следя за тем, чтобы смысл сказанного стороны понимали одинаково.

Генерация идеи как одна из основных функций медиатора сводится к тому, что медиатор помогает сторонам увидеть иные пути разрешения их ситуации, но ни в коем случае не должен напрямую сообщать сторонам об этом решении, никогда не должен давать сторонам рекомендации, как им следует поступить в сложившейся ситуации. Стороны должны найти решение сами, их переговоры, и ответственность за результаты этих переговоров лежит на них. Если медиатор нарушит это правило и предложит сторонам конк­ретный способ разрешения конфликта, а стороны выполнят его указания, то в случае возникновения по окончании медиации у сторон постконфликта, в нем может быть обвинен медиатор, так как именно он дал неверный совет.

Расширение ресурсов сторон заключается в снабжении участников спора необходимой информацией или ее поиске. Вся предо­ставляемая информация должна содержать только действитель­ные факты и не зависеть от побочных сведений, уточнений и ин­терпретаций. Если есть вероятность, что сведения, которыми располагают стороны, неполны, неверны или допускают различные толкования, медиатор рекомендует сторонам обратиться к соответствующим надежным источникам, где они смогут полу­чить правильную информацию, разъяснение или совет. Например, он может дать сторонам прочесть формулировку закона или другого юридического документа, но при этом не имеет права интерпретировать этот документ, а в случае возникающих проблем обязан рекомендовать им обратиться к юристу.

Также медиатор своим примером и своими действиями обучает стороны переговорам, помогает вести их с ус­тановкой на сотрудничество, пресекает любые попытки давления, оскорблений, прочего некорректного поведения, создает комфор­тную атмосферу для переговоров и просит стороны об уважитель­ном отношении друг к другу.

Немаловажно в процессе медиации медиатору выполнять такую функцию, как тестирование на реальность. Во время переговоров меди­атор своими вопросами помогает сторонам оценить реалистич­ность обсуждаемых предложений и принимаемых решений.

Для установления и поддержания доброжела­тельной и рабочей атмосферы, снятия напряжения в беседе сто­рон, медиатор применяет технику «вен­тилирование эмоций». В иной ситуации стоит дать сторонам открыто «сбросить» накопившиеся негативные эмоции, но при этом необходимо тщательно контролировать весь этот процесс, чтобы стороны не зашли слишком далеко.

Процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи.

Статья 7 Закона о медиации предусматривает, что применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации – соглашения сторон, заключенного в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.

Соглашение о проведении процедуры медиации – это соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.

В соответствии со статьей 8 Закона о медиации соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме и должно содержать следующие сведения:

1) о предмете спора;

2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

3) о порядке проведения процедуры медиации[vi];

4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

5) о сроках проведения процедуры медиации.

Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов (статья 9 Закона о медиации).

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора (медиаторов) или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.

В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон, на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

Итак, мы подошли к вопросу о выработанных в мировой практике порядке и этапах проведения медиации, суть которых можно свести к следующему[vii].

Во вступитель­ном слове медиатор рассказывает сторонам, что такое процесс медиации, на каких принципах он построен, объясняет свои функ­ции и свою роль в предстоящих переговорах, зна­комится со сторонами, рассказывает сторо­нам, какую роль они играют в предстоящих переговорах, спрашивает у сторон, располагают ли они достаточным време­нем для ведения переговоров (в среднем 2,5-3 часа), все ли заинте­ресованные в разрешении конфликтной ситуации стороны при­сутствуют на переговорах, или стоит пригласить кого-то еще, рассказывает сторонам об этапах проведения медиации, при этом оговаривает возможность проведения кокусов (бесед медиатора с каждой стороной ин­дивидуально).

На этапе презентации сторон медиатор пре­доставляет каждой стороне возможность рассказать о том, в чем, на ее взгляд, заключается спорная ситуация. Во время рассказа сторон медиатор должен быть активным слушателем, для того, чтобы по окончании рассказа каждой стороны кратко пересказать услы­шанное.

На этапе дискуссии ме­диатор предлагает сторонам обменяться мнениями по поводу ус­лышанного, высказать свои замечания. Вполне возможно, что сто­роны начнут вести весьма эмоциональный диалог. В этом случае медиатору стоит дать им высказаться, «сбросить» накопившиеся эмоции, т.е. применить технику «вентилирование эмоций», но не выпустить ситуацию из-под своего контроля.

Если же дискуссия превращается в перепалку или стороны под разными предлогами уклоняются от конструктивного диалога, медиатор объявляет сторонам о необходимости проведения кокусов, во время проведения которых могут быть выявлены новые об­стоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые сторо­ны не желают раскрывать в присутствии друг друга. Проведение кокусов позволяет медиатору выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу.

Формируя повестку дня, меди­атор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопро­сы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. Сформулированные вопросы повестки дня должны пониматься сторонами однозначно и могут быть подкорректированы с учетом мнения сторон.

На следующем этапе осуществляется выработка предложений сторон по решению каждого вопроса, внесенного в по­вестку дня. Этот этап является одним из самых важных в процес­се медиации. Медиатор помогает сторонам в случае необходимо­сти услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому решению, удовлетво­ряющему обоих, и т.д.

Выработанные предложения по разрешению спор­ных вопросов, внесенных в повестку дня необходимо про­верить, протестировать на реальность. В том случае, если какое-либо из предложений не выдержало тест на реальность, то необходимо вернуться к обсуждению и выработке нового пред­ложения, которое, в свою очередь, было бы выполнимо и прием­лемо для каждой из сторон. Те же предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляе­мый договор. Составленное соглашение должно однозначно тракто­ваться каждой стороной.

Важную роль на этом этапе играет обсуждение сторонами воз­можных последствий неисполнения составленного соглашения.

Заключительный этап – выход из медиации. Руководитель Санкт-петербур­гского Центра разрешения конфликтов О.В. Аллахвердова ком­ментирует этот этап следующим образом: «Обычно медиатор бла­годарит стороны за конструктивную успешную работу, выражает надежду, что и он оправдал доверие сторон, и т.п. Задача этого этапа - получение медиатором обратной связи о результатах ра­боты. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетво­рены достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлет­ворены самой процедурой переговоров с участием медиатора; и, наконец, они оценивают свое эмоциональное состояние: стало им легче после сеанса медиации, упало или, наоборот, возросло пси­хологическое напряжение и т.д.»[viii].

Все перечисленные этапы медиации должны быть завершены в сроки, установленные Законом о медиации.

По правилам статьи 13 Закона о медиации сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней.

В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.

В любом случае, срок проведения процедуры медиации не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

В силу статьи 14 Закона о медиации процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

1) заключение сторонами медиативного соглашения;

2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям;

3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения;

4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации;

5) истечение срока проведения процедуры медиации.

Конечно же, самый благоприятный результат процедуры медиации – это заключение медиативного соглашения, которое в Законе о медиации определяется как соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

Статья 12 Закона о медиации предусматривает, что медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.

В этой связи к такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Приживется ли медиация на российском поле урегулирования споров? Решит ли российский Закон о медиации проблему нагрузки на судей?

Ответы на эти вопросы, конечно же, даст время. По мнению Председателя Коллегии посредников при ТПП РФ А.К. Большовой, закрепление новой технологии среди населения и в широком общественном сознании - это вопрос «пропаганды». На Западе медиация была не просто легализована, она стала частью культуры, хотя для этого потребовалась грамотная работа с массовым сознанием.

Очевидно, что общая логика процесса предполагает сначала признание среди населения и формирование сильного сообщества медиаторов и только затем легализацию в системе правоохранительных органов. Однако даже на Западе для этого потребовалось минимум 20-30 лет[ix].

---