МЕДИАЦИЯ КАК ОТДЕЛЬНЫЙ СПОСОБ УРЕГУЛИРОВАНИЯ

  

МЕДИАЦИЯ КАК ОТДЕЛЬНЫЙ СПОСОБ УРЕГУЛИРОВАНИЯ
ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ В ЧАСТНОПРАВОВОЙ СФЕРЕ
 
/"Арбитражный и гражданский процесс", 2012, № 4/
 
Е.В. МИХАЙЛОВА
 
Михайлова Екатерина Владимировна, доцент кафедры гражданского процессуального и предпринимательского права Самарского государственного университета, кандидат юридических наук.
 
В статье дается понятие медиации, исследуются ее правовая природа и сущность как дополнительной, неальтернативной диспозитивной процедуры.
 
Для правильного понимания медиации, ее места в системе способов и форм защиты субъективных гражданских прав, сущности медиативного соглашения и порядка его оспаривания и исполнения необходимо определиться в вопросе природы самой процедуры медиации.
О.А. Поротикова верно отмечает, что "по своей природе процедура медиации, являющая собой сложный сплав психологии (конфликтологии) и права, тяготеет скорее к материальному частному праву, чем к процессу" <1>.
--------------------------------
<1> Поротикова О.А. Особенности правового регулирования соглашений, заключаемых для проведения процедуры медиации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. статей / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. Москва - Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. С. 165 - 166.
 
Наиболее точное и развернутое определение медиации сделано Е.И. Носыревой. Она пишет: "Посредничество представляет собой усовершенствованную форму переговоров, а его правовая природа определяется особой ролью посредника. Правильное понимание сути посредничества позволяет избежать ошибок на практике, когда стороны воспринимают посредника либо как своего адвоката, либо как арбитра или судью, а посредник пытается превратить процедуру в состязательный процесс или недооценивает роли сторон в ведении переговоров" <2>.
--------------------------------
<2> Носырева Е.И. Методические и теоретические основы преподавания курса "Посредничество (медиация)" // Хрестоматия альтернативного разрешения споров. Учебно-методические материалы и практические рекомендации. СПб., 2009. С. 389.
 
Автор правильно исходит из правового статуса посредника, который нужно определять как частноправовой (по аналогии с третейским судьей и в отличие от государственного судьи). Это позволяет говорить о частноправовой природе посредничества.
В.В. Лисицын верно отмечает, что "в настоящее время медиация в России - это внесудебный способ урегулирования споров с участием третьей нейтральной стороны - медиатора. Медиатор - это прошедший соответствующую теоретическую подготовку специалист, который, по обоюдному согласию сторон коммерческого конфликта, привлекается для урегулирования такового во внесудебном порядке. Медиатор не выносит никакого решения по конфликтному делу. Он помогает участникам спора в поиске путей эффективного выхода из конфликтной ситуации, в нахождении того компромисса, который бы устроил всех" <3>. Ученый делает правильный акцент - на том, что медиация - это трехстороннее правоотношение, как и гражданское процессуальное правоотношение и то правоотношение, которое складывается между сторонами спора и третейским судьей.
--------------------------------
<3> Лисицын В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (прошлое и настоящее, зарубежный опыт). М.: Радуница, 2010. С. 92 - 93.
 
Медиация - самый молодой из институтов АРС <4>. "Медиация" происходит от латинского "mediare" - посредничать, т.е. выступать в роли лица, при участии которого ведутся переговоры <5>.
--------------------------------
<4> См.: Архипов В.В. Медиация - предмет изучения теоретико-правовых дисциплин // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации. СПб., 2009. С. 395.
<5> Калашникова С.И. Проблемы определения понятия медиации как альтернативного способа урегулирования споров // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Вып. 4. Издательство Воронежского государственного университета, 2008. С. 566.
 
В.Ф. Яковлев указывал, что "медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения" <6>.
--------------------------------
<6> Яковлев В.Ф. Закон свободного применения // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2006. № 1. С. 13.
 
Здесь, на мой взгляд, допущена терминологическая неточность: результатом медиации является гражданское правовое соглашение, а никак не мировое. "Мировое соглашение" - это процессуальный термин. Гражданско-правовое соглашение тогда становится мировым соглашением, когда оно утверждено судом.
Это определение медиации, содержащееся в Регламенте по проведению примирительной процедуры с участием посредника, утвержденном Приказом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 12 мая 2006 г. № 32, с изменением, утв. Приказом от 30 декабря 2008 г. № 72: примирительная процедура с участием посредника (далее - примирительная процедура) является альтернативным (внесудебным) способом разрешения конфликтов, разногласий и споров, возникших в сфере коммерческих отношений, направленным на выработку взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглашения в соответствии с выработанными условиями <7>.
--------------------------------
<7> URL: http://www.tpprf-arb.ru/kp_reg.php
 
В этом определении понятие "внесудебная процедура" приравнивается к понятию "альтернативная процедура", но это не соответствует действительности. Не любая внесудебная процедура является альтернативой судебному разбирательству.
Однако медиацию в настоящее время (особенно в свете вступления в силу Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)") практически все ученые рассматривают как форму альтернативного разрешения споров, наряду с третейским разбирательством.
Таково мнение, например, И.В. Пановой <8>. Е.И. Носырева утверждает, что медиация "точно так же, как и третейский суд, является альтернативой правосудию. В случае достижения сторонами соглашения по спору в ходе медиации и его исполнения правосудие становится невостребованным" <9>. Е.А. Борисова указывает, что "процедура медиации, предусмотренная Законом , является альтернативным судебному разбирательству средством разрешения спора" <10>.
--------------------------------
<8> См.: Панова И.В. Медиация: проблемы и пути их решения // Вестник ВАС РФ. 2011. N 10. С. 73.
<9> Носырева Е.И. Основные направления развития медиации в Российской Федерации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. статей / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. Москва - Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. С. 9.
<10> Борисова Е.А. Российская процедура медиации: Концепция развития // Вестник гражданского процесса. 2011. N 1. С. 66 - 78.
 
Г.В. Севастьянов тоже отмечает, что "медиация (посредничество) - один (или несколько, исходя из различных ее моделей) из способов альтернативного разрешения споров" <11>. Д.Г. Фильченко также считает медиацию способом урегулирования правовых споров и альтернативной процедурой по отношению к правосудию <12>. С этим мнением согласна и О.Н. Шеменева <13>.
--------------------------------
<11> Севастьянов Г.В. Современные тенденции развития АРС в России // Носырева Е.И. Основные направления развития медиации в Российской Федерации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. статей / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. Москва - Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. С. 25.
<12> Фильченко Д.Г. Влияние процедуры медиации на течение сроков исковой давности // Носырева Е.И. Основные направления развития медиации в Российской Федерации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. статей / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. Москва - Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. С. 118.
<13> Там же. С. 126.
 
Лишь иногда можно встретить мнение, исключающее медиацию из числа альтернативных средств защиты права, например таково мнение Т.Н. Нешатаевой <14>.
--------------------------------
<14> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 ноября 2010 г. N 9521/10. Особое мнение судьи Нешатаевой Т.Н. // Вестник ВАС РФ. 2011. N 3 (220). С. 293.
 
По моему мнению, называть "альтернативной" можно только такую процедуру, которая признана таковой государством путем закрепления в правовых нормах возможности в принудительном порядке исполнить конечный акт этой процедуры (как в случае с третейским разбирательством).
Но результат медиации не гарантирован "поддержкой" со стороны государства (в отличие от третейского разбирательства), и в этом, как представляется, заключается основная причина того, что законодательство о медиации сегодня практически не применяется <15>.
--------------------------------
<15> 22 декабря, накануне Нового года, Президент Российской Федерации Дмитрий Медведев выступил с традиционным Посланием Федеральному Собранию Совета Федерации Российской Федерации. Глава государства изложил свою позицию по многим основополагающим аспектам политики, экономики и развития российского общества. Среди вопросов, затронутых Президентом Российской Федерации в связи с дальнейшим совершенствованием правовой системы страны, особое внимание уделено роли судебной системы в интеграции примирительных процедур, и, в частности, медиации в разрешение споров. В качестве примера Дмитрий Медведев сослался на опыт зарубежных стран: "Число судей на душу населения у нас примерно то же, что и в большинстве европейских стран. Но дел российские судьи рассматривают в десятки раз больше, прежде всего потому, что около 80 процентов споров в этих странах разрешаются с помощью примирительных процедур, как это, кстати, было и в дореволюционной России". Президент Российской Федерации отметил значимость работы по внедрению медиации в практику разрешения гражданских и коммерческих споров и внес предложение ввести обязательные примирительные процедуры по ряду категорий споров: "Законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений все еще единичны. Надо более активно информировать граждан о возможности разрешить спор с помощью квалифицированного посредника, а также подумать над целесообразностью введения обязательного применения примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров". И именно суды должны содействовать интеграции нового института АРС, компетентно информируя и активно направляя стороны на медиацию. Дмитрий Медведев отметил, что инициатива должна исходить не только сверху, но и от самих граждан: "Все мы хотим одного - лучшей жизни для граждан нашей страны, поэтому мы должны научиться слушать друг друга, не рассчитывая на решение сверху". Эти слова в равной степени относятся и к умению слышать друг друга, и к умению и желанию брать на себя инициативу в разрешении спора и ответственность за собственную судьбу. Сеть Internet, сайт "Центр медиации и права". URL: http://www.mediacia.com/news/122.html. Многие авторы видят проблему и в том, что достоинства процедуры медиации мало пропагандируются, например, Е.А. Борисова считает, что "для "популяризации" примирительных процедур (посредничества) необходимо предпринимать меры образовательного, просветительского, пропагандистского характера. Важно информировать общество о существовании возможности не только рассмотрения и разрешения спора, но и устранения конфликта в целях сохранения дружеских, партнерских отношений между спорящими сторонами. В силу конфиденциального характера согласительных процедур информация практического характера, позволяющая проанализировать спектр отношений, по которым осуществлялось посредничество, результаты примирительных процедур, правовые последствия заключения соглашения и др., а также единая статистика о практике проведения примирительных процедур, является в большинстве случаев недоступной". См.: Борисова Е.А. Процедура "посредничество - арбитраж": теоретический и практический аспекты // Проблеми альтернативного судочинства в Украгт: Матерiали Першого львшського мiжнародного форуму. Львш: ЛД1НТУ iм. В. Чорновша, 2008 (Проблемы альтернативного судопроизводства в Украине: Материалы первого международного форума. Львов: Изд-во ЛГИНТУ им. В. Чорновила, 2008).
 
Несмотря на кажущуюся схожесть, сущность третейского разбирательства, которая действительно есть альтернатива государственному судопроизводству, разительно отличается от существа медиации.
Третейское разбирательство характеризуется той ролью, которую в разрешении спора играет третейский суд. Он, как и государственный суд, призван властно разрешить спор, вынеся решение по делу. Если стороны правового конфликта в одностороннем порядке в любой момент могут прекратить процедуру медиации, то, заключив третейское соглашение, они неизбежно получат обязательное для себя решение соответствующего третейского суда, если только обе не пожелают выйти из третейского разбирательства. Медиация лишена этого элемента "неизбежности получения решения".
Е.И. Носырева отмечает, что "специфика посредничества характеризуется следующими основными чертами: посредничество представляет собой переговорный процесс; активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры с целью достижения взаимовыгодного соглашения; посредник не является представителем сторон; посредник содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору; посредник не исследует доказательства; посредник не вправе принуждать стороны к достижению соглашения; посредник не вправе выносить обязательное для сторон решение по спору" <16>.
--------------------------------
<16> Носырева Е.И. Методические и теоретические основы преподавания курса "Посредничество (медиация)" // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации. СПб., 2009. С. 388 - 389.
 
Для того чтобы разобраться в вопросе о том, является ли медиация альтернативой гражданскому (в широком смысле) судопроизводству, наряду с третейским разбирательством, необходимо проанализировать действующее гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство.
Так, в п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ закреплено: судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон; если имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Часть 3 рассматриваемой нормы содержит правило - отказ в принятии искового заявления препятствует повторному обращению заявителя в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям. Медиативное соглашение в тексте данной статьи не названо в качестве правопрепятствующего факта. Фактически это означает, согласно буквальному толкованию закона, что даже при наличии медиативного соглашения суд не вправе отказать в принятии искового заявления по тому же спору.
В соответствии со ст. 220 ГПК РФ суд прекращает производство по делу в случае, если имеется вступившее в законную силу и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон; имеется ставшее обязательным для сторон, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Производство по делу прекращается определением суда, в котором указывается, что повторное обращение в суд по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается (ст. 221 ГПК РФ). Заключение сторонами спора медиативного соглашения не является основанием прекращения производства по делу.
Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда; имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). В случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается (ч. 3 ст. 151 АПК РФ). Аналогичным образом заключение сторонами спора медиативного соглашения не является основанием прекращения производства и в арбитражном суде.
В соответствии с ч. 1 ст. 169 ГПК РФ и ч. 2 ст. 158 АПК РФ суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.
Итак, исходя из действующего законодательства, решение третейского суда и медиативное соглашение нельзя считать одноуровневыми понятиями, а следовательно, нельзя говорить и о том, что медиация представляет собой самостоятельный способ разрешения спора о праве наряду с судебной защитой и третейским разбирательством.
Поэтому представляется, что медиация - это дополнительная, факультативная, диспозитивная правовая процедура, направленная на урегулирование правового спора и представляющая собой переговоры сторон при участии уполномоченного ими независимого и беспристрастного лица относительно возможных в будущем сделок (медиатора).
Отсутствие у процедуры медиации признаков самостоятельности позволяет говорить о том, что она может использоваться наряду с двумя самостоятельными способами защиты права - государственным судопроизводством и третейским разбирательством. С.К. Загайнова правильно рассуждает, отмечая, что "законодатель признает за процедурой медиации статус законного способа урегулирования правовых споров, существующего наряду с судебным порядком, процедурой разрешения споров в третейском суде, в комиссиях по трудовым спорам, нотариальной процедурой" <17>.
--------------------------------
<17> Загайнова С.К. Современные проблемы и перспективы развития практической медиации в России // Носырева Е.И. Основные направления развития медиации в Российской Федерации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование. С. 14.
 
Думается, однако, что изолированное (внесудебное и внетретейское) использование медиации не увенчается успехом и востребовано нашим обществом не будет. Дело в том, что законодатель, урегулировав медиацию специальным законом, ничем другим более не "обособил" ее и, что самое важное, не обеспечил дополнительными гарантиями результат этой процедуры - медиативное соглашение.
Подписав 26 июля 2010 г. Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", Президент Российской Федерации Д.А. Медведев одновременно подписал Закон о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Закона о медиации: в Арбитражный процессуальный кодекс, Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Федеральные законы "О третейских судах в Российской Федерации" и "О рекламе", но эти изменения не коснулись главного - статуса медиативного соглашения.
По моему мнению, необходимо модернизировать действующее гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство и внести в них соответствующие разделы, посвященные оспариванию медиативных соглашений и порядку выдачи на них исполнительных листов на принудительное исполнение медиативных соглашений (по аналогии с соответствующими правилами оспаривания и исполнения решений третейских судов). Только при этом условии внесудебная медиация будет востребована.
В корректировке нуждается также принятый Закон о медиации.
Прежде всего, Закон исходит из того, что соглашение о проведении процедуры медиации - это двустороннее соглашение, а медиатор "привлекается" сторонами (п. 5 ст. 2, ст. 8 Закона).
Но процесс "привлечения" медиатора должен быть надлежащим образом оформлен путем заключения обеими сторонами непосредственно с ним гражданско-правового соглашения, что конституирует сам институт посредничества, в котором посредника и договаривающихся лиц связывают договорные отношения. Поэтому считаю, что соглашение о проведении медиации должно быть трехсторонним (при участии самого медиатора).
И.В. Панова не согласна со следующими положениями Закона о медиации: ст. 15, которая допускает ведение медиативной деятельности лицами, не имеющими юридического образования; п. 2 ч. 6 ст. 15, согласно которому медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (у автора возникает вопрос: но как же при таких условиях возможна медиация?) <18>. На мой взгляд, следует прислушаться к доводам автора. Вопрос о необходимости наличия у медиатора высшего юридического образования, на мой взгляд, не должен даже обсуждаться - совершенно очевидно, что оно медиатору необходимо.
--------------------------------
<18> Панова И.В. Медиация: проблемы и пути их решения // Вестник ВАС РФ. 2011. № 10. С. 75.
 
Медиация нацелена на заключение сторонами медиативного соглашения, которое согласно Закону представляет собой гражданско-правовую сделку. Медиатор должен знать действующее гражданское законодательство, иначе цель медиации будет просто недостижима. Поэтому Закон нужно дополнить требованием к кандидатуре медиатора о наличии у него высшего юридического образования.
Еще один важный вопрос связан с ответственностью медиатора за свои действия. Как верно отмечает Н.В. Витрук, "проблема юридической ответственности занимает одно из центральных мест в общей теории права и в отраслевых юридических науках. Несмотря на ее традиционный характер, она всегда актуальна" <19>.
--------------------------------
<19> Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., испр. и доп. М.: НОРМА, 2009.
 
Полагаю, что повышению ответственности медиаторов будет способствовать закрепленная Законом возможность предъявления к ним гражданского иска о возмещении ущерба, причиненного заключением и исполнением противоречащего закону и нарушающего права третьих лиц медиативного соглашения.
Думается, это существенно снизит риски различного рода злоупотреблений. Такой меры можно и избежать, если легитимировать оспаривание медиативных соглашений в государственном компетентном суде и предусмотреть порядок получения исполнительного листа на принудительное исполнение медиативного соглашения.
В самом деле, Законом предусмотрена возможность взыскать с государства компенсацию за нарушение права на судопроизводство в разумный срок и права на исполнение судебного акта в разумный срок (глава 22.1 ГПК РФ и глава 27.1 АПК РФ). Таким образом, даже государство несет ответственность за свои правонарушения.
Решение третейского суда может быть оспорено в государственном компетентном суде и, в случае нарушения основополагающих принципов российского права, отменено.
И только медиаторы в настоящее время не несут ответственности за результаты своей деятельности. Этот пробел законодательства необходимо устранить.
Хорошим решением будет и путь, предложенный в свое время В.В. Ярковым и И.Г. Медведевым: "...нотариальное удостоверение соглашения, достигнутого сторонами в результате обращения к посреднику или непосредственно с участием нотариуса, будет способствовать созданию эффективной процедуры исполнения таких соглашений, без ущерба их юридическому качеству. В то же время у сторон остается возможность обращения в суд за принудительным исполнением соглашения об урегулировании спора, заключенного до передачи дела в суд в простой письменной форме. Наконец, мировые соглашения, заключенные сторонами в результате применения примирительной процедуры после передачи дела в суд, подлежат утверждению судом и могут быть исполнены в порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве. Таким образом, нотариальная форма удостоверения и исполнения соглашения об урегулировании спора будет выступать как один из специальных вариантов, который не превалирует и не замещает другие возможности сторон" <20>.
--------------------------------
<20> Ярков В.В., Медведев И.Г. Нотариат и медиация // Нотариальный вестник. 2008. N 9. С. 13 - 21.
 
Полагаю, надо высоко оценить и поддержать предложение о нотариальном удостоверении соглашений о проведении процедуры медиации и идею о проведении процедуры медиации нотариусами.
 
 
/"Арбитражный и гражданский процесс", 2012, № 5/
 
В настоящее время подготовлен и опубликован проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" <1> (далее - проект).
--------------------------------
<1> Опубликован в "Российской газете" от 18 ноября 2011 г.
 
В соответствии с проектом предполагается, что нотариусы смогут проводить медиацию по гражданским делам.
К процедуре медиации, проводимой нотариусом, будут применяться положения законодательства об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) с особенностями, установленными в проекте (ст. 251).
Нотариус, уполномоченный провести урегулирование спора с использованием альтернативной процедуры (медиации), будет определяться на основании соглашения сторон о применении процедуры медиации с учетом положений предлагаемого проекта (ст. 252).
При проведении процедуры медиации нотариус будет вправе:
1) обеспечивать обмен мнениями и предложениями между сторонами спора;
2) предлагать варианты урегулирования спора его сторонам;
3) совершать иные необходимые и целесообразные действия, направленные на урегулирование спора.
Стороны в своем соглашении могут исключить совершение нотариусом определенных действий или обусловить их получением предварительного согласия от сторон спора (ст. 253 проекта).
Нотариус будет удостоверять соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения процедуры медиации, по правилам удостоверения соответствующих видов сделок, и в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения, удостоверенного нотариусом, заинтересованная сторона вправе обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи по правилам, установленным в проекте (ст. 254).
Предлагаемый законопроект следует, на мой взгляд, одобрить, и в сочетании с внесением дополнений в ст. 2 ГПК РФ и ст. 2 АПК РФ разделов об оспаривании медиативных соглашений и порядке выдачи исполнительных листов на медиативные соглашения это будет хорошим решением проблемы несовершенства действующего законодательства, а внесудебная медиация при таких условиях будет, на мой взгляд, весьма востребована.
Итогом процедуры внесудебной медиации является в соответствии со ст. 12 Закона гражданско-правовая сделка, и юридическая сила данного акта будет идентичной юридической силе любого другого гражданского договора.
В этой связи серьезные возражения вызывают следующие слова В.Ф. Яковлева: "Что делает посредник? Посредник помогает сторонам, во-первых, наладить переговоры, во-вторых, провести их нормально, помогая им своим опытом, умением, правильной позицией. И самое главное, он помогает им закончить по возможности спор соглашением, которое имеет силу закона и подлежит обязательному исполнению" <2>.
--------------------------------
<2> Интернет-интервью с В.Ф. Яковлевым, советником Президента Российской Федерации, доктором юридических наук, профессором права, и Ц.А. Шамликашвили, президентом Научно-методического центра медиации и права, "Об альтернативных методах разрешения споров и их значении в условиях гражданского общества" // URL: http:// www.consultant.ru/ law/ interview/ yakovlev3.html.
 
Но, как известно, никакое частноправовое соглашение не может иметь силу закона, причем далее автор указывает, что в соглашении, достигнутом сторонами посредством процедуры медиации, закреплена только воля самих этих сторон: "Стороны уже не могут от него "открутиться", потому что в нем выражена воля обеих сторон" <3>.
--------------------------------
<3> Там же.
 
И оговорка, и само медиативное соглашение должны быть исполнены сторонами в обязательном порядке, однако это вовсе не означает, что они приравнены к закону, поскольку закон распространяется на неопределенный круг лиц, а медиативное соглашение, как и решение третейского суда, имеет правовое значение только для сторон спора.
Поэтому не допускается передача дел публично-правового характера третейскому суду, в частности в третейский суд нельзя обратиться по вопросам признания права собственности на объекты недвижимого имущества. Поэтому же в ч. 5 ст. 1 Закона о медиации закреплено: процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.
Проблема взаимодействия публичного правоотношения и медиации связана с попытками внедрения института судебной медиации.
Давно подготовлен и обсуждается проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур", который среди прочего закрепляет судебное посредничество. Нужно ли и возможно ли оно? К чему приведет принятие нового Закона?
В.Ф. Яковлев высказался так: "Наша правовая система не может считаться современной и совершенной, если она не будет включать в себя элемент посредничества. Закон о медиации создал надежную основу для ее дальнейшего развития. И не просто медиация в рамках судопроизводства на основе действующего АПК РФ, а медиация, проводимая судьями. Например, когда судья предлагает свои услуги в качестве посредника после возбуждения дела, и, если стороны достигают соглашения, оно утверждается судом в качестве мирового соглашения, и на этом судопроизводство заканчивается. Если не удается стороны примирить, тогда этот судья-медиатор устраняется из данного дела, а другой судья рассматривает дело по обычной процедуре. Это стоит внедрить уже сейчас. Нужно также внедрить обязательную медиацию по указанию суда или закона" <4>. Считаю, что с этим мнением можно согласиться по следующей причине.
--------------------------------
<4> Яковлев В.Ф. Перспективы развития медиации в России // Медиация и третейское разбирательство: Материалы региональной научно-практической конференции (5 - 6 октября 2011 г.). Самара, 2001. С. 61.
 
Безусловно, следует помнить о том, что суд - это орган государственной власти, осуществляющий правосудие, медиация - это посредничество, а посредничество - это разновидность гражданско-правовой деятельности.
В силу всего этого словосочетание "судебное посредничество" на первый взгляд терминологически противоречиво. Формулировка же "после возбуждения дела судья может предложить свои услуги посредника" кажется нонсенсом. Но, повторюсь, только на первый взгляд.
Государству, на мой взгляд, присуще так называемое правовое двуличие. Это означает, что государство может не только участвовать в публичных правоотношениях, реализуя свою властную компетенцию, но и становиться участником частноправовых отношений, выступая на равных с частными лицами <5>, в том числе в отношениях посредничества. Это также означает, что судебная медиация возможна.
--------------------------------
<5> См.: Михайлова Е.В. Способы и формы защиты прав граждан в России. М.: Городец, 2010.
 
Очень важно то, что, как верно указывает Е.А. Борисова, "посредничество может быть в комбинации и с третейской формой защиты права, представляя собой процедуру "посредничество - арбитраж". Такая процедура позволяет при недостижении взаимоприемлемого компромисса между сторонами перейти к рассмотрению и разрешению спора судом" <6>.
--------------------------------
<6> Борисова Е.А. Процедура "посредничество - арбитраж": теоретический и практический аспекты // Проблеми альтернативного судочинства в Украiнi: Материiали Першого Львiвського мiжнародного форуму. Львiв: ЛДIНТУ iм. В. Чорновола, 2008. (Проблемы альтернативного судопроизводства в Украине: Материалы первого международного форума. Львов: изд-во ЛГИНТУ им. В. Черновола, 2008.)
 
Отмечу, что норма ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", закрепляющая положение, согласно которому спор не может быть передан на рассмотрение третейского суда при наличии медиативной оговорки, вовсе не означает, на мой взгляд, что медиация и третейское разбирательство дела несовместимы. По моему мнению, это положение означает, что медиация и третейское разбирательство - это различные правовые процедуры, поэтому считаю, что рассматриваемая норма сформулирована корректно.
Бесспорно, высказанное Е.А. Борисовой мнение и о том, что при реализации медиации наряду с разбирательством дела в государственном суде "обращение судьи к медиации, судебный контроль за осуществлением медиативной процедуры, ее возобновление, прекращение, успешное завершение и т.п. должны осуществляться в предусмотренной процессуальным законом процессуальной форме, что позволит обеспечить процессуальные гарантии урегулирования спора медиатором, а при безуспешной медиации - разрешения спора судом" <7>.
--------------------------------
<7> Борисова Е.А. Российская процедура медиации: концепция развития // Вестник гражданского процесса. 2011. № 1.
 
Другой вопрос связан с обязательной судебной медиацией. С предложением по ее внедрению согласиться категорически нельзя, поскольку основной принцип медиации - добровольность.
На заседании секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации 29 июня 2011 г. Т.Е. Абова высказала мнение о том, что обязательная медиация в законопроекте выходит за пределы свободы воли сторон. При этом вводить обязательную медиацию можно лишь по отдельным категориям споров, которые должны быть обозначены в законе <8>.
--------------------------------
<8> См.: Протокол заседания секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации от 29 июня 2011 г. N 7 // URL: http:// lawsrf.ru/ vas/ meetings/ documents/ 2011/ 4517.asp.
 
Е.А. Борисова, исследуя правовое регулирование медиации в зарубежных странах, делает следующий вывод: "Приведенные показатели могут говорить о меньшей эффективности обязательной медиации (как досудебной, так и судебной) по сравнению с добровольной. Обязательная судебная медиация, обязательное направление судом сторон на медиацию согласно выводам Апелляционного суда Англии, изложенным в решении 2004 г., противоречат ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Внедрение медиации "сверху вниз" представляется менее продуктивным, чем осознанное восприятие ее обществом, понимание преимуществ этой процедуры, потребности в ней, признание не только юристами, но и гражданами страны. Примером такого развития может быть семейная медиация. Социально востребованная, она активно используется во многих странах. В этом контексте более предпочтительной представляется добровольная модель судебной медиации" <9>. Иными словами, обязательная медиация не только противоречит действующему законодательству, но и является менее эффективной, чем добровольная.
--------------------------------
<9> Борисова Е.А. Указ. соч.
 
Интересно, что в свое время Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванов отмечал, что принятие законопроекта о примирительных процедурах с участием посредника необходимо, но он рассматривал примирительные процедуры не в качестве составляющей судебной деятельности, а именно как самостоятельную, досудебную деятельность самих сторон: "...медиация - это что-то вроде примирения. Конечно, не все смогут договориться, но люди хотя бы получат шанс. Нынешние законопроекты не предусматривают обязательной медиации. Однако в программе развития судебной системы заложена идея создания специального административного органа, который бы рассматривал споры гражданина и государства до суда" <10>.
--------------------------------
<10> Интернет-интервью с А.А. Ивановым, Председателем ВАС РФ "Итоги работы и перспективы развития системы арбитражного судопроизводства в Российской Федерации" // URL: http:// www.consultant.ru/ law/ interview/ ivanov1.html.
 
Однако чуть позже А.А. Иванов отметил следующее: "Важным направлением развития досудебного регулирования я считаю эксперимент по судебному посредничеству, который мы предлагаем ввести в наших судах, поскольку тот закон, который принят, носит характер внесудебного посредничества, регулирует внесудебное посредничество. Наша же идея состоит в том, чтобы провести в виде эксперимента судебное посредничество при помощи сотрудника аппарата суда, который занимается, например, обобщением судебной практики и не ведет конкретных дел, с тем чтобы помочь сторонам понять практику суда и прийти к выводу о том, что, может быть, им стоит договориться без обращения в суд, потому что очень часто люди идут в суд просто потому, что не знают практики конкретного суда. Если эта практика им будет разъяснена, то, возможно, они придут к мировому соглашению. Во многих странах такая система судебного посредничества функционирует. Но у нас, конечно, особенности есть, и национальный менталитет будет вызывать различные подозрения в беспристрастности таких судебных посредников. Но именно поэтому мы предлагаем это провести в виде эксперимента, посмотреть, как это будет работать" <11>.
--------------------------------
<11> Д.А. Медведев о формировании новой культуры разрешения споров. Институт медиации направлен на формирование новой культуры разрешения споров // Интернет-ресурс "Центр медиации и права" // URL: http:// www.mediacia.com/ newsout.php?id=82.
 
В.В. Лисицын с этим соглашается: "Думается, что при надлежащем правовом регулировании в составе арбитражных судов целесообразно создать коллегию медиаторов, сформированную из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Освободив их от рассмотрения судебных дел, следует вменить им в обязанность вести подготовку дел к слушаниям с обязательным применением примирительных процедур. Такой подход создаст альтернативу и позволит сторонам спора сделать осознанный выбор в пользу негосударственной (добровольной и платной) или государственной (обязательной и бесплатной) медиации" <12>.
--------------------------------
<12> Лисицын В.В. Указ. соч. С. 101.
 
В.Ф. Яковлев тоже отмечает: "Я думаю, что нам надо овладевать методикой использования примирительной процедуры в судах с тем, чтобы предприниматели выходили из зала судебного заседания не врагами, а людьми, которые готовы и дальше сотрудничать в деловом отношении" <13>.
--------------------------------
<13> Интернет-конференция Председателя Конституционного Суда Российской Федерации Баглая Марата Викторовича "К 10-летию Конституции Российской Федерации: защита конституционных прав и свобод граждан". Обзор публикаций СМИ". URL: http:// www.garweb.ru/ conf/ ks/ 20030129/ smi/ msg.asp@id_msg127817.htm.
 
Е.И. Носырева указывает на теоретическую возможность применения судами отдельных форм АРС: "Альтернативное разрешение споров как элемент правовой системы возникло и развивается по двум основным направлениям: в рамках действующей судебной системы и вне ее. Это обстоятельство дает основание для первоначальной классификации альтернативных процедур урегулирования споров на две основные категории по основанию их принадлежности к той или иной сфере" <14>.
--------------------------------
<14> Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... д-ра юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 12.
 
По моему мнению, дискуссия о судебной медиации является естественной реакцией на существование главы 15 АПК РФ, которая называется "Примирительные процедуры. Мировое соглашение". В ней фактически говорится только о мировом соглашении, которое, как уже указывалось выше, есть не разновидность примирительных процедур, а их конечный результат.
Об этом писали многие авторы. Так, очень точно выразились В.В. Ершов, Р.Ф. Каллистратова и Ю.В. Денисенко: "Можно внести изменения и дополнения в ст. ст. 139 - 142 АПК РФ, регулирующие правоотношения, связанные собственно с мировым соглашением, учитывая, что мировое соглашение - один из результатов применения примирительной процедуры, а не один из видов примирительных процедур" <15>. Поэтому главу 15 АПК РФ следовало бы назвать "Мировое соглашение", это более объективно отражало бы ее содержание.
--------------------------------
<15> Каллистратова Р.Ф. Избранные труды по арбитражному и гражданскому процессу. Краснодар, 2007. С. 422.
 
В оправдание законодателя можно сказать, что в целом закрепить какие-либо конкретные виды примирительных процедур, которые мог бы проводить арбитражный суд, достаточно сложно. Судебная медиация может явиться выходом из этого положения.
"Стороны, будучи "хозяевами процесса", сами решают, использовать ли им предоставленное процессуальным законом право на урегулирование конфликта посредством медиации или нет. Отказ от процедуры посредничества не влечет за собой никаких неблагоприятных последствий, поскольку это выбор сторон. Стороны могут в любой момент прекратить процедуру посредничества, утратив, например, доверие друг к другу, и продолжить рассмотрение спора в суде. Это также выбор сторон, который они вправе осуществить, обратившись с соответствующим ходатайством к судье. Такая судебная медиация предусмотрена, например, ГПК Франции (ст. ст. 13-1 - 131-15)", - пишет Е.А. Борисова <16>, отмечая тем самым, что идея добровольной судебной медиации находится в русле принципов гражданско-процессуального регулирования.
--------------------------------
<16> См.: Борисова Е.А. Указ. соч.
 
Наконец, встал вопрос и о том, кто может проводить судебную медиацию.
В самом общем виде, в зависимости от субъекта, выступающего в роли посредника, судебная медиация может проводиться судьями и непосредственно посредниками <17>.
--------------------------------
 
Ряд авторов, в том числе В.Ф. Яковлев, полагают, что непосредственно судья, рассматривающий дело, может оказывать медиаторские услуги, но, по моему мнению, следует согласиться с точкой зрения, высказанной В.М. Шерстюком и М.К. Юковым: "Судья, проводящий урегулирование спора, не может давать сторонам конкретных консультаций и рекомендаций по содержанию мирового соглашения, которое они могли бы принять по результатам достигнутого ими урегулирования спора, и оказывать помощь в составлении текста мирового соглашения, который в связи с этим подготавливается сторонами" <18>.
--------------------------------
<18> Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 394.
 
Также предлагают, что выступать в качестве медиаторов могут помощники судей.
Например, С.Ю. Каплин и О.А. Книстяпина считают, что "медиационная составляющая деятельности помощника судьи позволит в более широком аспекте предпринимать арбитражному суду действия по примирению сторон спора в рамках процессуальных норм" <19>.
--------------------------------
<19> Каплин С.Ю., Книстяпина О.А. Перспективы медиационной составляющей деятельности арбитражного суда // Медиация и третейское разбирательство: Материалы региональной научно-практической конференции (5 - 6 октября 2011 г.). Самара, 2011. С. 44.
 
Но, на мой взгляд, уровень квалификации помощников судей не всегда соответствует тому высокому уровню юридических познаний и практического опыта, который требуется для медиатора, поэтому полагаю, что судебную медиацию могли бы осуществлять судьи в отставке.
 
 
Михайлова Е.В. Медиация как отдельный способ урегулирования правовых конфликтов в частноправовой сфере // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 4. С. 2 - 6; № 5. С. 2 - 5.
Приложение к странице